学术茶山刘丨中南财经政法大学2018年民法论述题深度解析

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编者按

合同的解除这一问题，在很多学校的法学硕士初试中都曾经考察，人大、北大、清华等民商法重镇学校都曾在该领域命题。除了因为合同的解除制度比较重要之外，还在于这一块知识群具有很好的区分度，能够区分出大家的学术素养和基础水平。除了最基本的构成要件和法律后果之外，明白合同解除制度的意旨尤为重要，合同的解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。

问：试述合同的解除。

评析：此为制度分析类论述题，对考生的法条熟悉能力有较高要求，有力证明了论述题与法条分析题的异曲同工之妙。

第一步，下定义。先行解释何谓合同的解除。

第二步，明意旨。既然是相对具体的制度，该法律制度的设置目的乃宏观层面的思考，考生可选择在开篇或者收束全文时予以总结。

第三步，分情形。涉及合同解除的法条散落于《民法典》各处，此需要考生日常复习时结合本机构讲义善加总结。

第四步，走程序。权利的行使若因其强大之法律效果而有相关法定程序，若平时有总结、有把握，可单独成段简述之。

第五步，谈效果。合同解除权在一般情形中属于形成权的代表，其法律效果实有必要单独成节以论之。

答：合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。

（一）合同解除制度之意旨

只是在主、客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。换言之，合同有效成立后，由于主、客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能，继续履行合同不但对其中一方甚至双方有害无益，还可能妨碍市场经济的顺利发展；只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情势变更原则的权力。由此可见，合同的解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。

（二）合同解除之事由类型

细数《民法典》明文规定的合同解除类型，主要分为四种类型：其一，约定解除；其二，协商解除；其三，法定解除，此又分为一般法定解除和特殊法定解除之情形；其四，裁判解除。

1.约定解除。

根据《民法典》第562条第2款规定，约定解除系指合同当事人约定一方解除合同的事由，约定解除合同的事由发生时，由解除权人行使解除权使合同权利义务关系终止的合同解除方式。

在约定解除合同的事由发生时，当事人解除合同的权利亦受到一定程度的限制。根据《九民纪要》第47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

2.协议解除。

根据《民法典》第562条第1款规定，协议解除系指合同成立后，未履行或者未完全履行前，当事人协议解除合同，使合同权利义务关系终止的合同解除方式。

协议解除的条件，是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。因此，它要具备合同的有效要件，即当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，以及采取适当的形式。 

3.一般法定解除。

《民法典》第563条第1款规定了一般法定解除权，而特殊法定解除权散见于合同编分则。且看第563条第1款规定的一般法定解除之情形：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。

不可抗力致使不能实现合同目的，则该合同失去积极意义和价值，应予以消灭。我国《民法典》允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除(第563条第1项)。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施。

（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

此为预期违约之情形，是指债务人能够履行却以其行为提前对债权人表明不履行之意思表示。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务,也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。拒绝履行作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法，三是有履行能力。《民法典》第563条第2项不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

该两项情形又称为迟延履行，系指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而获致不同处理方式。

根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不致使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。

根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期内履行，就达不到合同目的，在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。

（5）法律规定的其他情形。

4.特殊法定解除

特殊法定解除之情形可分为双方当事人均享有任意解除权的合同和特定一方当事人享有任意解除权的合同等两种。

（1）双方当事人均享有任意解除权的合同。

不定期继续性合同。根据《民法典》第563条第2款规定，以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

委托合同。《民法典》第933条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

（2）特定一方当事人享有任意解除权的合同。

承揽合同。根据《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

货运合同。根据《民法典》第829条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。

5.裁判解除。

所谓裁判解除，也称诉讼解除，主要包括合同僵局中的诉讼解除和情势变更制度等两种情形。

（1）合同僵局中的诉讼解除

根据《民法典》第580条规定，合同债务人不履行或者不完全履行非金钱债务，具有《合同法》第580条第1款规定的情形之一，并且因此导致不能实现合同目的的，合同当事人任何一方（包括违约方）有权诉请法院或者申请仲裁机构裁判解除该合同。该合同被解除后，不影响违约方应当承担的违约责任。

（2）情势变更

根据《民法典》第533条，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

（三）合同解除之行使

合同解除权系形成权，适用除斥期间。除斥期间届满时，解除权人仍未行使解除权的，解除权消灭。针对法定解除权、约定解除权的除斥期间，有约定者，依约定处理；无约定者，依法律规定；既无约定也无法律规定者，原则上为自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年；例外地，对方催告解除权人的，为催告后的合理期限。

当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。至于异议期间，当事人之间有约定的，按照约定处理；没有约定的，为解除通知到达之日起三个月。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

（四）合同解除之法律效果

合同解除的，该合同的权利义务关系终止，但不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，亦不影响合同中结算和清理条款的效力。除此之外，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

1.非继续性合同的解除原则上有溯及力。所谓非继续性合同，是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言，当它被解除时能够恢复原状，即已经履行的给付能够返还给付人。恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。

非继续性合同作为解除权的标的，为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性，还要受其他因素制约，主要受违约解除的法律性质决定。违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊的违约责任，是对守约方的一种救济方法。

2.继续性合同的解除原则上无溯及力。所谓继续性合同，是指履行必须在一定持续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同。如租赁合同、仓储合同等均属此类。租赁、借用、消费借贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物效益，是不能返还的，也就不能恢复原状。这些合同解除不管有无溯及力，给付人都只能请求对方返还相应的价金，在双方互为相应的给付时，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，对当事人没有任何增益，因此规定这些合同的解除无溯及力较为妥适，除非当事人有相反的约定。

除上述原因外，委托合同的解除不能有溯及力，主要是因为委托合同解除溯及合同成立当初消灭，会使受托人进行的代理行为全部失去法律根据，从而变成无效。这样，代理人及通过该代理行为而与委托人成立法律关系的第三人均遭不测之损害，也使社会经济秩序紊乱。因而，为保护善意第三人的合法权益，有利于社会经济秩序的正常化，委托合同的解除不应有溯及力。

综上所述，合同解除制度之规范意旨在于提前消灭已经生效的合同，主要包括约定解除、协商解除、法定解除和裁判解除等四种主要类型，而合同解除权的行使程序及其法律效果则须具体情形具体分析。

学术茶山刘

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